background

Blog

blog image

No dia 18/08/2020 findou-se o Recurso Extraordinário 598677, que julgou a constitucionalidade ou não da cobrança antecipada do ICMS, sem substituição tributária, regulamentada via Decreto. O STF entendeu a inconstitucionalidade, essa decisão poderá afetar as operações com pagamento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais, com ou sem substituição tributária.  Foram partes do processo Cacau Show, Estado do Rio Grande do Sul e o Estado de São Paulo como Amicus Curiae.   Nesse processo o estado do RS buscava anular a decisão desfavorável proferida em 2ª instância, ou seja, o judiciário já não concordava com a forma da cobrança.
 
O Objetivo desse artigo é apresentar os pontos mais relevantes do julgado, de acordo com minha opinião, e um possível impacto para os contribuintes de São Paulo vinculados à obrigatoriedade previstas no artigo 426-A do RICMS-SP. 
 
Em resumo para o estado do RS a decisão proferida (2º instancia) teria  confundido fato gerador com prazo de pagamento, e como tal não é parte da estrutura normativa do tributo, portanto não está sob a reserva legal e a definição do momento em que deverá ocorrer o pagamento deve obedecer a conveniência do Estado.  De acordo com relator do processo Ministro Dias Toffoli, a afirmação gaúcha tem cabimento: 
 
“...exigência da reserva legal não se aplica à fixação de prazo para o recolhimento do
tributo (RE nº 140.669/PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão , DJ de 18/5/01). Isso
porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência
tributária (arts. 97 e 160 do CTN).” 
 
Porém para o relator a cobrança antecipada não se resume à fixação de prazo, nesse sentido
explica: 
 
Como se sabe, o caminho comum para a satisfação da obrigação tributária é este: com
a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária principal, de forma
automática e infalível (como leciona Paulo de Barros Carvalho), a qual tem por objeto o
pagamento da exação (ou a penalidade pecuniária), nos termos do art. 113 do CTN.
Nasce para o contribuinte o dever de pagar o tributo; para o Fisco, o crédito adquire
exigibilidade após o regular lançamento. 
Nessa ordem de ideias, antes da ocorrência do fato gerador, não há obrigação
tributária nem crédito constituído, ao menos nos moldes gerais fixados pelo CTN e
estabelecidos na remansosa doutrina. Assim, não há que se falar em regulamentação
de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 
Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é,
também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a
relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de
Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato
gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência. 
 
Assim conclui:
 
“(i) No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério
temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucional a regulação da matéria por
decreto do poder executivo, já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está
submetido à reserva legal. 
 
(ii) O art. 150, § 7º, da Constituição exige somente que a antecipação no regime de
tributação normal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de
algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.  
 
(iii) Somente para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com
substituição é que se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b , da Constituição, a
previsão em lei complementar.”
 
 
Todos os Ministros, presentes, acompanharam o voto do relator com exceção do Ministro Alexandre de Moraes, seu entendimento é de que Fisco Gaúcho não teria desrespeitado a Carta Magna uma vez que: 
 
O artigo 155, II, da Constituição Federal atribuiu aos Estados e Distrito Federal a
competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior. 
 
Quanto ao sujeito ativo do ICMS no caso de operações que destinem bens e serviços a
consumidor final localizado em Estado diverso, o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, em
sua redação original, previa que Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso I, b (ICMS),
atenderá ao seguinte: [...]  
 
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor
final localizado em outro Estado, adotar-se-á: 
 
(a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;  
 
(b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. 
 
VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do
destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual.
 
Cientes do possível impacto o Fisco Paulista ingressou, conforme já mencionado como Amicus Curiae, acrescentando ao processo algumas decisões corroborando a decisão de segunda instância, utilizou-se de números que demonstram os impactos financeiros, aproximadamente uma perda na arrecadação estimada em 3 bilhões anos, mas que como já vimos não prosperou.  O Fisco paulista alegou ainda que: 
 
Com o advento da Lei n° 12185, do 20-12-2007, que alterou a Lei n°
6.374/89, foi criada a possibilidade de cobrança do ICMS de forma
antecipada, cuja regulamentação deu-se através do artigo 426-A do RICMS.
 
"Artigo 20 Ocorrido o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo
pela Lei n' 10.619/00, do 19-07-2000; DOE 20-07-2000). 
 
§30 A - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme
disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades
ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.
(Acrescentado a parágrafo pela Lei 12.785, de 20-12-2007, DOE 21-12-
2007)". 
 
 
Nesse sentido: 
 
0 Decreto no 52.515, do 20-12-2007, regulamentou o artigo 20, § 3° - A,
prevendo que nas entradas interestaduais de produtos sujeitos a 4
substituição tributária nas operações internas, o ICMS próprio e por
substituição tributária deverá ser pago polo contribuinte paulista constante
do documento fiscal quando da entrada da mercadoria em território
paulista. "Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado do
mercadoria indicada no § 1°, procedente do outra unidade do Federação, a
contribuinte paulista quo consto coma destinatário no documento fiscal
relativa a operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei
6.374189, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo polo Decreto 52.742, de
22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 0 1-02-2008) / - do
imposto devido pela própria operação de saída do mercadoria; 
 
 
Ainda como reflexão, devemos sempre extrair da legislação aquilo que de fato será exigido, observadas as lições de Luiz Fernando Mussolini Jr. 
 
“Vê-se, com extrema clareza, que a Lei Complementar nº 87/96 não
contempla – como não poderia contemplar – a permissão para que as
unidades federadas venham a exigir o ICMS em instante anterior às
operações de saídas de mercadorias que vierem a ser posteriormente
praticadas pelos contribuintes que as adquirirem de fornecedores de outros
Estados ou do Distrito Federal. 
 
O que se admite – e é muito diferente – é que a legislação ordinária possa
imputar ao contribuinte vendedor de um Estado ou do Distrito Federal,
desde que haja acordo entre as unidades envolvidas, a responsabilidade
pelo ICMS que for devido sobre as operações futuras que forem
concretizadas pelo contribuinte comprador e pelos demais
agentes econômicos, localizados em outro Estado ou no Distrito Federal,
até que os bens cheguem ao consumidor final. 
 
Fundamental é que não se confundam as figuras da substituição tributária
com as da antecipação do recolhimento do ICMS devido pela operação
própria do contribuinte não sujeita à sistemática da substituição. 
 
Emerge, portanto, com notável limpidez, a ilegitimidade das disposições da
legislação paulista, que obrigam o varejista, cuidando-se de mercadorias
sujeitas à substituição tributária, a fazer o recolhimento antecipado do
ICMS devido por sua própria futura operação, porque arrepiam o artigo
 
113 do Código Tributário Nacional e porque não têm respaldo na Lei
Complementar nº 87/96.” 
 
 
Em suma, é importante monitorar as próximas ações do fisco paulista e aos contribuintes interessados em afastar a cobrança antecipada há uma clara chance de êxito, uma vez que a legislação Paulista se assemelha a Gaúcha inclusive com uma previsão inespecífica em Lei e que também foi refutada pelo supremo. Porém como se observa, a discussão ainda será longa.
 
Por: André Gouvêa e Fabrício Carneiro